申请人：青田家某进出口贸易有限公司 ，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住所地：浙江省X市X县X街道X路X号。
法定代表人：马某达，系执行董事。
委托代理人：潘某飞、刘某彬，系浙江潘源律师事务所律师。
被申请人：青田县市场监督管理局，统一社会信用代码：11332522307757235H，住所地：浙江省青田县鹤城街道鹤城东路128号。
法定代表人：倪灵敏，系局长。
委托代理人：周某慧、钟某斌，系青田县市场监督管理局工作人员。
申请人不服被申请人于2021年5月17日作出的青市监案字〔2021〕31号行政处罚决定书，于2021年7月7日向本机关申请行政复议，请求撤销该处罚决定书。本机关依法受理并进行审理。行政复议期间，因浙江省丽水市中级人民法院另有案件正在审理[（2021）浙11行初43号]，会对案涉商标是否构成侵权进行认定，本案存在《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十一条第一款第(七)项规定的情形，故本机关于2021年8月2日中止行政复议。2021年11月23日，浙江省丽水市中级人民法院作出判决，案涉原告未上诉，故行政复议中止原因消除，本机关于2021年12月13日恢复本案的审理。根据案件审理需要，本机关于2022年1月4日组织行政复议听证会，申请人未到庭，被申请人青田县市场监督管理局委托代理人周某慧、钟某斌到庭参加听证，本案现已审理终结。
本机关在受理案件后，于2021年7月14日向被申请人送达《青田县行政复议局行政复议答复通知书》及相关申请材料副本，被申请人于2021年7月22日向本机关提交书面答复并提供相关证据材料。
申请人称：一、被申请人仅凭手机截屏材料提取单认定销售火腿的数量、货款的事实及证据不足。被申请人在行政处罚决定书中认定“当事人把300只标签标识和包装盒标注有‘JAMON CAPA NEGRA’、‘CONSORCIO DE JABUGO’等字样和‘
’图形标志的火腿销售给青田晟某进出口贸易有限公司，销售价格是1850元/只，违法经营额共计555000元”，这一认定是基于手机截屏材料提取单，而对申请人提供的增值税发票及银行单据置之不理，据此认定的销售火腿数量和货款事实、证据不足。二、被申请人采信北京市某律师事务所律师出具的《鉴定书》，认定火腿为假冒产品，依据不足。据天眼查可知，北京市某律师事务所是一家以提供公司业务和知识产权法律为主导的专业化律师事务所，团队中的律师、专利代理人及商标代理人均长期从事公司业务和知识产权业务，具有丰富的经验。团队成员均具有良好的教育背景和专业素养，能够在知识产权创造、获取、应用、管理和保护方面提供全面的法律服务，但并没有鉴定假冒产品的鉴定资质。被申请人采用北京市某律师事务所胡某、王某梅出具的《鉴定书》，就认定在青田晟某进出口贸易有限公司查获的火腿为假冒产品，依据明显不足。三、被申请人对查扣的火腿，拍卖程序不合法，对违法经营额应当以拍卖成交价作为依据。被申请人对青田晟某进出口贸易有限公司查获的火腿进行拍卖，并未依法告知申请人或青田晟某进出口贸易有限公司，也未作相应的公告，在整个拍卖过程中，没有体现公开、公平、公正的原则，拍卖后，也没有将拍卖结果告知申请人或青田晟某进出口贸易有限公司，违法经营的火腿拍卖金额（价款）应当以拍卖结果为依据。因此，申请人认为被申请人作出的处罚决定书事实不清、证据不足、程序违法，请求复议机关依法撤销被申请人作出的青市监案字〔2021〕31号行政处罚决定书。
被申请人答复称:一、被申请人对申请人销售侵犯注册商标专用权火腿的违法行为认定事实清楚。（一）申请人在未经审批同意取得商标注册证的情况下，在“
”上备注“®”标志，并将该图形标志用于所销售的火腿上，事实清楚。2020年12月24日，申请人向被申请人提供了国家知识产权局的两份材料，分别是《商标注册申请受理通知书》和《商标部分驳回通知书》，该两份材料证实：2020年1月9日，浙江兰某进出口贸易有限公司就案涉
“
”商标向国家知识产权局提出商标注册申请，申请类别为29 类；2020年8月31日，国家知识产权局通知浙江兰某进出口贸易有限公司，驳回了29类中“肉，鱼罐头，汤”部分的申请。经查明，申请人的委托代理人马某豹系浙江兰某进出口贸易有限公司法定代表人，浙江兰某进出口贸易有限公司于2014年12月29日取得“
”的著作权，并于2020年1月9日向国家知识产权局申请“CONSORCIO DE JABUGO CAPA NEGRA”和“
”商标，国家知识产权局受理了申请，但在未审批同意取得商标注册证的情况下，申请人要求西班牙经销商销售火腿的时候用标注有“
”图形标志（“
”上标注有“®”标识）的标签标识和包装盒，并在进关后，把与火腿分离进关的标签标识和包装盒使用到火腿上。（二）申请人销售的案涉火腿上的商标与权利人注册的商标明显构成近似。“CAPA NEGRA”国际商标系哈某集团有限公司在马德里注册，注册第G994069号，国际分类29类，并在中国获得领土延伸保护。申请人销售的火腿标签和包装盒上标注“JAMON CAPA NEGRA”、“CONSORCIO DE JABUGO”等字样和“
”图形标志，其中“
”上备注有“®”标志作为商标使用。“
”商标由“JAMON CAPA NEGRA CONSORCIO DE JABUGO”及图形组成，但实际使用中“JAMON CAPA NEGRA”字样比其余字样更大更显著，应当属于突出使用“JAMON CAPA NEGRA”字样的情形。“JAMON CAPA NEGRA”字样仅在“CAPA NEGRA”商标前增加“JAMON”字样，其他的文字及顺序完全一致。两者比较，可以认定申请人销售案涉商品上的“
”商标与权利人哈某集团有限公司注册使用的“CAPA NEGRA”商标，属于近似商标。另外，国家知识产权局驳回“
”商标申请29类中所涉的“肉，鱼罐头，汤”部分的理由为“
”商标与CONSORCIO DE JABUGO，S.L.（即哈某集团有限公司）在类似商品上已注册的第G994069号“CAPA NEGRA”商标近似。二、被申请人根据现场检查情况、询问笔录、微信截图等证据材料认定火腿数量及货款的事实清楚，证据确凿。申请人从西班牙购进火腿共计2491只，在其位于浙江省青田县油竹街道石锦路X号的经营场所中进行销售，其销售的火腿有多个品牌，其中标注“JAMON CAPA NEGRA”的火腿由青田晟某进出口贸易有限公司总代理，只向该公司销售。申请人把300只标签标识和包装盒上标注有“JAMON CAPA NEGRA”、“CONSORCIO DE JABUGO”等字样和“
”图形标志的火腿销售给该公司，销售价格是1850元/只，违法经营额共计555000元。2020年12月24日和2021年1月7日，被申请人依法对申请人进行询问调查时，申请人均陈述销售给青田晟某进出口贸易有限公司标注有“JAMON CAPA NEGRA”字样图形火腿300只，销售价格1850元/只。2020年12月18日和2020年12月23日，被申请人对青田晟某进出口贸易有限公司进行询问调查时，青田晟某进出口贸易有限公司均陈述从申请人处购进标注有“JAMON CAPA NEGRA”字样图形火腿300只，销售价格1850元/只。申请人和青田晟某进出口贸易有限公司提供的手机截屏材料，均证明交易“JAMON CAPA NEGRA”字样图形火腿300只，销售价格1850元/只。三、关于《鉴定书》能否作为认定本案事实的依据。本案权利人CONSORCIO DE JABUGO，S.L.（即哈某集团有限公司）授权北京市某律师事务所胡某、王某梅全权处理其在中国有关商标侵权及不正当竞争纠纷事宜，故胡某、王某梅依被申请人委托出具《鉴定书》符合法律规定，且被申请人并非仅依据《鉴定书》认定案涉火腿属于侵犯注册商标专用权的商品，仅作为认定申请人销售侵犯注册商标专用权的商品的依据之一。四、被申请人对查扣的火腿拍卖程序合法，违法经营额计算符合法律规定。本案中，被申请人未曾对申请人实施行政强制措施，拍卖的火腿属于青市监案字〔2021〕30号《青田县晟钊进出口贸易有限公司销售侵犯注册商标专用权火腿案》，且该强制措施经丽水市中院审理后作出浙江省丽水市中级（2021）浙11行初44号判决书，认定拍卖的程序符合法律规定。拍卖的成交价不属于申请人侵权商品的销售价格，申请人在火腿交易中的实际销售价格为1850元/只，被申请人依据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十八条的规定，依据侵权商品的销售价格来计算申请人的违法经营额符合法律规定。因此，被申请人认为其作出的青市监案字〔2021〕31号行政处罚决定书，事实清楚，证据确实充分，程序合法，量罚适当，请求复议机关依法予以维持。
现经本机关审理查明：申请人青田家某进出口贸易有限公司于2015年11月25日经核准登记成立，系有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为马洪达，经营场所为浙江省青田县油竹街道石锦路X号，经营范围为为食品批发、零售；食用农产品、日用品、服装、化妆品批发、零售；国家准许的货物与技术自由进出口贸易。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）
2020年12月8日，被申请人在对青田晟某进出口贸易有限公司涉嫌销售侵犯注册商标专用权火腿进行检查时了解到青田晟某进出口贸易有限公司销售的涉嫌侵犯注册商标专用权的火腿是从申请人处购进，申请人行为涉嫌违反《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款之规定立案查处。同日，被申请人委托哈某集团有限公司的委托代理人胡某、王某梅对案涉火腿和火腿片的真伪进行鉴定。2020 年12月11日，胡某、王某梅出具鉴定书称：“申请人销售的标注有‘JAMON CAPA NEGRA’商标的火腿和标注‘CAPA NEGRA’商标的火腿片产品，均不属于哈某集团有限公司及该公司授权公司生产。”2020年12月22日、12月24日，2021年1月7日，被申请人执法人员对申请人的委托代理人马某豹金进行询问并制作调查笔录。根据现场检查情况、询问笔录、微信截图等证据材料认定申请人将300只标签标识和包装盒上标注有“JAMON CAPA NEGRA”、“CONSORCIO DE JABUGO”等字样和图形“
”标志的火腿销售给青田晟某进出口贸易有限公司。2021年2月3日，被申请人对案涉火腿和火腿片采取了拍卖措施。2021年2月5日，被申请人经集体讨论，认定申请人在未经审批同意取得商标注册证的情况下，在“
”上备注“®”标志，该行为违反了《中华人民共和国商标法》第九条第二款“商标注册人有权标明‘注册商标’或者注册标记。”之规定。申请人要求西班牙经销商提供标注“
”图形的标签标识和包装盒并自行使用到火腿上，同时销售了该火腿，其行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的；”所称的侵犯注册商标专用权行为。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条、第六十条第二款之规定，《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（四）项、《浙江省市场监督管理局 浙江省药品监督管理局关于行政处罚裁量权行使的指导意见》第十五条第（一）项之规定，两项并罚，责令申请人立即改正违法行为，并拟处以罚款610500[（300×1850×10%）+（300×1850×1）]元。2021年3月2日，被申请人向申请人送达《行政处罚听证告知书》，告知申请人行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容，并告知申请人有陈述、申辩和要求举行听证的权利。2021年3月3日，申请人提出听证申请。2021年3月10日，被申请人向申请人送达《行政处罚听证通知书》，告知申请人参加听证的时间、地点及相关事项。2021年3月22日，被申请人召开听证会，申请人无正当理由拒不到庭并表示放弃听证权利。2021年4月19日，因案情重大复杂，依据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十七条之规定，被申请人决定延长办案期限至2021年5月19日。2021年5月14日，被申请人经集体讨论后，作出青市监案字〔2021〕31号行政处罚决定，责令申请人立即改正，并处罚款610500元。2021年5月18日，被申请人向申请人送达案涉行政处罚决定书。2021年7月7日，申请人不服青市监案字〔2021〕31 号行政处罚决定书向本机关提起行政复议。
另查明：案涉“
”标识由“JAMON CAPA NEGRA”、“CONSORCIO DE JABUGO”文字环绕一圆形图形组成，其中“JAMON CAPA NEGRA”后标注有“®”，且字体明显大于“CONSORCIO DE JABUGO”。而“CAPA NEGRA”商标系哈某集团有限公司在西班牙王国注册的第G994069号商标，核定使用商品国际分类第29类：肉；猪肉；猪肉汁；猪肉罐头；猪肉制品；用猪肉和猪肉食品做的熟菜（截止），后于2018年11月6日在中国获得领土延伸保护，有效期至2028年11月6日。哈某集团有限公司的外文名称即为CONSORCIO DE JABUGO，S.L.，哈某集团有限公司未授权申请人使用“CAPA NEGRA”注册商标。
2020年1月9日，浙江兰某进出口贸易有限公司向国家知识产权局申请在国际分类第29类商品上注册“
”商标。2020年8月31日，国家知识产权局经审查以“
”标识与CONSORCIO DE JABUGO，S.L.在类似商品上已注册的第 G994069 号“CAPA NEGRA”商标近似为由，驳回了浙江兰某进出口贸易有限公司在第29类“肉，鱼罐头，汤”上使用该商标的注册申请。
另，被申请人对申请人在浙江的独家代理商青田晟某进出口贸易有限公司作出青市监案字〔2021〕30号行政处罚决定书，认定其存在销售侵犯注册商标专用权商品的行为，责令立即停止侵权行为并处以罚款690100 元及没收侵犯注册商标专用权的商品。青田晟某进出口贸易有限公司不服该处罚决定书及查封财物的行政强制措施行为向浙江省丽水市中级人民法院提起行政诉讼，浙江省丽水市中级人民法院于2021年6月1日立案，于2021年11月23日作出（2021）浙11行初43号、（2021）浙11行初44号民事判决书，均驳回青田晟某进出口贸易有限公司的诉讼请求，认为被申请人青田县市场监督管理局作出认定其所售案涉商品系侵犯注册商标专用权的商品，“
”标识和“CAPA NEGRA” 注册商标构成近似，且被申请人所采取的被诉行政强制措施符合法定程序。 以上事实，有申请人提供的营业执照复印件、行政处罚决定书复印件；被申请人提供的立案审批表复印件、现场笔录复印件、询问调查笔录复印件、委托材料复印件、现场照片（图片、影像资料）（提取）单复印件、入境货物检验检疫证明复印件、作品登记证书复印件、知识产权局商标注册申请受理通知书复印件、知识产权局商标部分驳回通知书复印件、浙江独家代理合同及发票复印件、鉴定书复印件、案件调查终结报告复印件、案件审核表复印件、行政处罚建议审批表复印件、听证告知书及送达回证复印件、听证申请书复印件、听证通知书复印件、终止听证情况报告复印件、微信聊天记录截图、案件集体讨论记录复印件、行政处罚决定书及送达回证复印件等；浙江省丽水市中级人民法院作出的民事判决书予以证明。
本机关认为：被申请人青田县市场监督管理局系法定履行市场监督管理查处职能的行政机关，为本案的适格被申请人。本案的主要争议的焦点为：被申请人认定申请人存在销售侵犯注册商标专用权的商品的行为事实是否清楚。哈某集团有限公司系 “CAPA NEGRA”注册商标的商标专用权人，该商标尚在保护期限内，法律状态稳定，故该商标专用权应受法律保护。本案中，首先，申请人出售的案涉商品系火腿，与“CAPA NEGRA”注册商标核定使用的商品属于同一种商品；其次，申请人将300只标签标识和包装盒上标注有“JAMON CAPA NEGRA”、“CONSORCIO DE JABUGO”等字样和“
”图形标志的火腿销售给青田晟某进出口贸易有限公司，销售价格是1850元/只，火腿上的JAMON CAPA NEGRA”、“CONSORCIO DE JABUGO”等字样和“
”图形标志被用以宣传、销售案涉火腿的行为，具有识别商品来源的功能，构成商标意义上的使用；再次，申请人在案涉火腿标签和包装盒上使用的“
”标识中，“JAMON CAPA NEGRA”字样后标注有“®”，且字体明显大于“CONSORCIO DE JABUGO”，构成该标识中的显著部分，而“JAMON CAPA NEGRA”字样，仅在“CAPA NEGRA”注册商标前增加“JAMON”字样，其他文字及顺序与“CAPA NEGRA”注册商标完全一致，故申请人在案涉火腿标签和包装盒上使用的“
”标识和“JAMON CAPA NEGRA”字样与“CAPA NEGRA”商标均构成近似；最后，申请人还将“
”标识和“JAMON CAPA NEGRA”字样与哈某集团有限公司外文名称 CONSORCIO DE JABUGO，S.L.中的“CONSORCIO DE JABUGO”联合使用，其行为易使相关公众对案涉商品的来源产生混淆，误认为案涉商品来源与哈某集团有限公司使用“CAPA NEGRA”注册商标的商品具有特定的联系。故申请人销售案涉火腿的行为侵犯了哈某集团有限公司“CAPA NEGRA”注册商标的商标专用权，被申请人认定申请人存在假冒注册商标及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为符合法律规定，本机关予以认可。就申请人提出的案涉《鉴定书》的出具主体北京市某律师事务所及律师胡某、王某梅不具有相关鉴定资质，无法证明案涉火腿属于侵犯注册商标专用权的商品的主张，依据《中华人民共和国商标法实施条例》第八十二条、商标案〔1994〕458号《国家工商行政管理总局商标局关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》、商标案字〔2005〕第172号《国家工商行政管理总局商标局关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》及商标综字〔2008〕第46号《国家工商行政管理总局商标局关于商标权利人授权他人鉴定注册商标商品真伪问题的批复》之相关规定，商标注册人及其被授权人均有权对商品真伪进行辨认或鉴别，被鉴定者对该鉴定意见没有异议或虽有异议但无正当理由不提供其商品系真品的证据或者取得该证据的线索的，工商行政管理部门可将该鉴定结论作为证据予以采信。故本案中被申请人依据权利人哈某集团有限公司的授权人北京市某律师事务所胡某、王某梅出具的《鉴定书》认定案涉火腿属于侵犯注册商标专用权的商品并无不当。且被申请人并非仅依据案涉鉴定书认定案涉火腿属于侵犯注册商标专用权的商品，案涉鉴定书可以认定案涉商品既非哈某集团有限公司生产，也非哈某集团有限公司许可生产的商品。故被申请人认定案涉鉴定书属于认定案涉火腿属于侵犯注册商标专用权的商品的依据之一亦无不当，本机关亦予以认可。被申请人根据现场检查情况、询问笔录、微信截图等证据材料认定销售火腿的数量及货款，事实清楚，因申请人积极配合调查，主动交代问题，及时提供进货进关材料和商标申请材料，被申请人依据《中华人民共和国商标法》第五十二条、第六十条第二款、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（四）项及《浙江省市场监督管理局 浙江省药品监督管理局关于行政处罚裁量权行使的指导意见》第十五条第（一）项之规定，责令申请人立即改正违法行为，并处以罚款610500元，量罚并无不当。同时，被申请人提供的证据能够证实其系按法定程序作出行政处罚决定。综上，被申请人作出的青市监案字〔2021〕31号行政处罚决定书，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，内容适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定如下：
维持青田县市场监督管理局作出的青市监案字〔2021〕31号行政处罚决定书的具体行政行为。
如对本决定不服，可以自收到本决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。
2022年1月7日